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2023-07-22点击量：515
本文摘要：实际施工人并非我国现行执法划定的一种民事主体。实际施工人并非我国现行执法划定的一种民事主体。我国《条约法》《修建法》《建设工程质量治理条例》等执法、行政法例并没有关于“实际施工人”的划定。
《最高人民法院关于审理建设工程施工条约纠纷案件适用执法问题的解释》（以下称解释一）在第1、4、25、26条四个条文中使用了这一观点。第26条划定实际施工人可以直接向发包人主张权利，该条的立法目的主要在于解决农民工等劳动者的劳动酬劳获得权。
解释二第24条延续相识释一第26条的意旨，并对实践中存在的有关问题举行了完善。最高院卖力人在宣布解释一时答记者问中对“实际施工人”的阐释是：承包人与发包人订立建设工程施工条约后，往往又将建设工程转包或者违法分包给第三人，第三人就是实际施工人。最高院民一庭编著的《施工条约司法解释的明白与适用》一书中指出，解释实际施工人是指无效条约的承包人，包罗借用修建施工企业资质的名义承接建设工程的承包人、非法转包中接受建设工程转包的承包人、违法分包中接受建设工程分包的分包人等情形，也即是实际施工人存在的情形主要包罗三类：挂靠、非法转包、违法分包。
笔者在阅读最高法院宣布的有关实际施工人的多起裁判文书基础上，对实际施工人的司法认定思路，做简要的归纳，供业内作实务参考。一、总体思路我国修建市场不规范和社会信用机制缺失，导致修建工人，主要是农民工权益掩护问题突出。许多情况下，实际干活的人拿不到工程价款，拿到工程价款的人并不是实际干活的人。现在对实际施工人既无资质治理要求，也无主体资格治理要求。
实际施工人既可能是资质较低的施工企业，也可能是个体谋划户，甚至是未经工商挂号、没有营业执照的施工队。实际施工人内部治理不规范，修建工人尤其是大量农民工与实际施工人之间没有签订劳动条约，甚至没有牢固的劳动关系。社会信用机制的缺失进一步加剧了农民工权益掩护问题。
在上述配景下，便有相识释一第26条的划定。司法实践中，有的法院仅在讯断主文中讯断令发包人在欠付转包人或者违法分包人工程价款规模内对实际施工人负担责任，但对于发包人是否欠付转包人或者违法分包人工程价款、欠付工程价款的数额等事实并未查清。
解释二第24条针对这一问题，对原来的划定举行了完善。一是明确划定人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人；二是划定要在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，讯断发包人在欠付建设工程价款规模内对实际施工人负担责任。
如果发包人不欠转包人或者违法分包人建设工程价款，就不应向实际施工人负担责任。为进一步增强农民工等弱势群体的掩护，解释二第25条就实际施工人向发包人提起代位权诉讼作了划定。
前述划定出台的配景和意义在于，解释一第26条的划定是为掩护农民工的正当权益作出的划定。根据条约的相对性来讲，实际施工人应当向与其有条约关系的承包人主张权利，而不应当向发包人主张权利。
换言之，如果不允许实际施工人向发包人主张权利，就倒霉于对农民工利益的掩护的情况下，则有突破条约相对性的须要。现实中，承包人往往将建设工程转包、违法分包后，建设工程施工条约的义务都是由实际施工人推行的。实际施工人与发包人已经全面实际推行了发包人与承包人之间的条约并形成了事实上的权利义务关系。在这种情况下，如果不允许实际施工人向发包人主张权利，倒霉于对实际施工人利益的掩护。
基于此种思量，解释一第26条划定实际施工人可以向发包人主张权利。但在司法实践中，最高院对于该条也是在接纳逐渐严格限制适用规模和严守条约相对性的原则。最高院在有关民事商事审判事情集会以及有关法官多次撰文指出，要凭据该条第一款划定严守条约相对性原则，不能随意扩大该条第二款划定的适用规模，只有在欠付劳务分包工程款导致无法支付劳务分包关系中农民工人为时，才可以要求发包人在欠付工程价款规模内对实际施工人负担责任，不能随意扩大发包人责任规模。二、认定原则经由15年的司法实践与理论探讨，学术界和实务界对实际施工人观点形成了较为靠近的认识，都是指无效建设工程施工条约中的承包人，包罗转包条约的承包人，违法分包条约的承包人和借用有资质的修建施工企业名义与他人签订建设工程施工条约的单元或者小我私家，且是实际投入资金、质料与劳动等从事工程施工的最后一手的承包人，包罗自然人、法人或其他组织。
这是当下对实际施工人这一观点最具代表性的归纳综合。从工程建设和司法实务的情况来看，我们要掌握以下三个原则：1.维护弱势群体正当权益。由于修建市场不规范和社会信用机制缺失，导致修建工人，主要是农民工正当权益得不到应有保障。
某些单元或小我私家为了规避执法、行政法例关于资质治理等划定，实践中层层转包工程、违法分包分工程、借用资质承包工程的现象较为普遍，执法关系十分庞大，无论关系何等庞大，最终要依靠民工支付劳动才气把工程做起来，但干活的民工有时又拿不到钱，加上修建市场各方主体的强弱势职位等现实情况，拖欠工程款的现象较为普遍，因此，维护弱势群体正当权益应当予以坚守。2.维护公共利益。
修建业的生长，对于扩大工业规模、吸纳农村转移劳动力、动员关联工业，促进经济社会生长、城乡建设和民生改善发挥重大作用。修建工程往往与国计民生息息相关，法院在准确掌握执法、法例、司法解释有关划定，调整修建运动中个体利益与社会利益冲突，维护社会公共利益和修建市场经济秩序时，予以衡平，不能偏颇。3.勉励生意业务。勉励生意业务是现代条约法的基本原则，通过勉励生意业务方能实现资源的优化设置和有效使用。
在执法允许规模内，尽可能维护条约各方的真实意思表现，以促进市场功效的发挥。三、适用规范1.司法解释解释一第26条划定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。
发包人只在欠付工程价款规模内对实际施工人负担责任。解释二第24条划定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，讯断发包人在欠付建设工程价款规模内对实际施工人负担责任。最高院在解释一出台时强调：本条（即26条）表述的“实际施工人”与总承包人、分包人并列的，在观点的内在上不应当与总承包人、分包人观点重复，而是指转包和违法分包的承包人，为了区别《条约法》划定的正当的施工人本条使用了“实际施工人”的表述方式。
在本解释中有三条【笔者注：该书表述有误，事实上有四个条文，划分是第1、4、25、26条】使用了“实际施工人”的观点，即第4条、第26条和本条（即25条），三处均是指无效条约的承包人，如转承包人、违法分包条约的承包人、没有资质借用有资质的修建施工企业的名义与他人签订建设工程施工条约的承包人。在解释二出台时强调：司法实践认为，施工人归纳综合了建设工程施工条约的所有施工主体，包罗总承包人、承包人、专业工程分包人、劳务作业的分包人。而且《条约法》中的施工人是指有效建设工程条约的主体，不应包罗转包、违法分包条约的施工人。凭据上文分析，实际施工人则相反，都是无效建设工程施工条约中的承包人，包罗转包条约的承包人，违法分包条约的承包人和借用有资质的修建施工企业名义与他人签订建设工程施工条约的单元或者小我私家。
2.地方法院划定《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工条约纠纷案件若干疑难问题的解答》（京高法发〔2012〕245号）第十八条明确“建设工程经数次转包的，实际施工人应当是最终实际投入资金、质料和劳力举行工程施工的法人、非法人企业、小我私家合资、包领班等民事主体”。《河北省高级人民法院建设工程施工条约案件审理指南》（冀高法〔2018〕44号）第二十九条明确具有下列情形可认定为实际施工人：存在实际施工行为，包罗在施工历程中购置质料、支付工人人为、支付水电费等行为，到场建设工程承包条约的签订与推行历程；存在投资或收款行为。
《四川省高级人民法院关于审理建设工程施工条约纠纷案件若干疑难问题的解答》（川高法民一〔2015〕3号）12．“实际施工人”的规模如何确定？《建工司法解释》中的“实际施工人”是指转包、违法分包以及借用资质的无效建设工程施工条约的承包人。建设工程经数次转包或分包的，实际施工人应当是实际投入资金、质料和劳力举行工程施工的企业或小我私家。
···修建工人追索欠付人为或劳务酬劳的，根据劳动关系或雇佣关系妥善处置惩罚。通观上述划定，对实际施工人的认定，主要从以下几个方面来思量：一是到场条约的签订，如是否作为转包条约、违法分包条约的签约主体，二是存在实际施工行为，包罗在施工历程中购置原质料、支付工人人为、支付水电费等行为，三是在条约推行历程中享有施工支配权，如对项目部的人、财、物有独立的支配权，四是审查工程中的其他相关资料等。实际施工人身份的认定并没有执法的明确划定，应当综合案件总体情况举行全面掌握。
四、典型案例《但平辉、张如意建设工程施工条约纠纷再审审查与审判监视民事裁定书》[最高人民法院（2020）最高法民申715号，审判长：王东敏]，最高法院认为：实际施工人应当是最终实际投入资金、质料和劳力举行工程施工的法人、非法人企业、小我私家合资、包领班等民事主体。《江苏南工科技团体有限公司、贾智翔建设工程分包条约纠纷二审民事讯断书》[四川省雅安市中级人民法院（2019）川18民终1075号]，该法院认为：实际施工人是指转包、违法分包以及借用资质的无效建设工程施工条约的承包人。建设工程经数次转包或分包的，实际施工人应为实际投入资金、质料和劳力举行工程施工的企业或小我私家。
可以肯定的是，农民工本人不是实际施工人。因为实际施工人的实质条件要求他们既可以是最终实际投入资金、质料和劳力举行工程施工的法人、非法人企业，还可以是小我私家合资、自然人包领班等民事主体。纵然是小我私家合资或者自然人包领班，该等自然人实际上往往代表一个班组，其内部还与其他小我私家形成劳务关系，不包罗纯粹主张人为的农民工。
五、结语建设工程施工条约中实际施工人的问题一直是研究讨论的热点。在违法分包、转包、挂靠等现象屡禁不止状况下，实际施工人的认定和权益掩护问题，会不停泛起新问题。
事实上，观点的厘清要先于问题的提出。可是，“实际施工人”这一观点在执法上始终没有取得相应的职位，这就导致它饰演着热门话题的角色，随着解释二在实践中的运用，以及未来民法典的实施，它必将继续成为建设工程领域的热门选手。声 明 ：本号对所有原创、转载文章的陈述与看法均保持中立，推送文章仅供读者学习和交流。文章、图片等版权归原作者享有。
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